ACESSO DE TRANSGÊNEROS AO BANHEIRO PÚBLICO COM O GÊNERO AO QUAL SE IDENTIFICAM

ACESSO DE TRANSGÊNEROS AO BANHEIRO PÚBLICO COM O GÊNERO AO QUAL SE IDENTIFICAM

Atualmente, impossível relegar a atenção ao fator evolutivo das relações humanas e do comportamento bio-psico-social da humanidade.

Os avanços nas áreas científicas e culturais nos remetem para um novo posicionamento do indivíduo, assumindo em certos casos, nova posição sexual, ao abdicar de suas características embrionárias originárias, assumindo sua sexualidade, segundo o gênero com o qual se identificam.

Em nossa realidade atual, observa-se a mutação comportamental, onde, por vezes, ocorre a preponderância da afetividade sobre a conduta biológica, embora, estende-se essa como ideal às relações humanas, pois, dá-se entre homem e mulher, e correlata a forma de manutenção da vida humana no planeta; aquela dotada de fenômenos psíquicos experimentados na forma de sentimentos e emoções, que proporcionam uma nova forma ao uso da sexualidade humana, possibilitando as relações afetivas entre indivíduos do mesmo gênero, opção a preferência de identificação por gênero diverso a do nascimento, entre outras consequências naturais.

Assim, existem questões, que por sua própria natureza, são de complexa resolução, pois, dividem opiniões e, por vezes, provocam mais dúvidas e conflitos ao debate estabelecido. A aceitação social dos transgêneros é um tema que se enquadra perfeitamente nessa afirmativa.

Quanto ao tema em pauta, qual é posicionamento de nossas instituições políticas, jurídicas e sociais, e do nosso próprio ordenamento jurídico ao fenômeno transgênero?

Transgênero é relativo a ou quem tem uma identidade de gênero diferente daquela que foi atribuída à nascença ou uma identidade de gênero que não é claramente feminina ou masculina. (Silva, 2008)

O caso em tela, amolda-se a fatores históricos, que do ponto de vista jurídico, remete-nos aos primórdios do direito, ao surgimento do direito natural, que segundo os jusnaturalista, tem validade em si, e é anterior e superior ao que hoje conhecemos como direito positivo.

No direito natural (ius naturale), a natureza mesma segue e ensina até os animais, é um conjunto de normas de conduta independente da vontade humana, sendo as leis positivas promulgadas como conclusões das leis naturais. (De Cicco, 2011)

Assim, o direito positivo depende da maneira de pensar da sociedade, vinculando-se aos hábitos e costumes da época em que é proposta e editada a lei, e dirigindo-se de forma abstrata a todas as pessoas.

Caracterizando-se essa obdiência legal, obstáculo a ser transposto, em decorrência de novas formas de pensamento, para o bem da harmônia e pacificação social.

Desta maneira, nossa Constituição Federal traz no bojo de seu preâmbulo a valoração de uma sociedade fraterna, assegurando o exercício dos direitos sociais e individuais, a igualdade e a justiça, banindo o preconceitos, fundada num Estado Democrático de Direito.

Assim, lê-se no art. 3º, IV de nossa Carta Magna:

Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil:

(...)

IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.

Do ditame constitucional, infere-se de forma inequívoca, a tutela da Lei Maior ao direito das minorias, impedindo a marginalização de grupos inseridos na sociedade, seja, por aspectos econômicos, sociais, culturais, físicos, religiosos, entre outros.

Obviamente, entre esses grupos estão inseridos os transgêneros, que embora por nascimento pertençam a determinado gênero humano (masculino ou feminino), identificam-se com o grupo contrário, agindo e caracterizando-se de acordo com o estilo de vida oposto ao sexo de seu nascimento.

Esse grupo, via de regra, sofre com violações de direitos humanos em decorrência de sua orientação sexual ou identidade de gênero. São alvo de ataques, sob as mais diversas formas de violência, motivadas por ódio, discriminação e exclusão. Incluem-se nesse rol, verbi gratia, a tortura e maus-tratos, detenção arbitrária, negação de oportunidades de emprego e educação, agressões sexuais e invasão de privacidade.

Tudo isso ocorre, em detrimento a Lei máxima de ordenamento jurídico pátrio, que tem por fundamento, em seu art. 1º, III, a proteção da dignidade da pessoa humana.

Isso significa dizer que, o Estado tem para si, o dever de assegurar o desenvolvimento da personalidade de todos os indivíduos, incluso a proteção a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, permitindo que cada um realize os seus projetos pessoais lícitos, como bem lhe convier.

Nesse sentido, a dignidade da pessoa humana tem forte ligação com a vida em sociedade e por isso deve ser respeitada por todos em relação a todos, em homenagem ao princípio da igualdade, esculpido no art. 5º da Constituição Federal:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, (...)

Destarte, deve-se levar em conta esses preceitos normativos para proteção dos direitos daqueles que se apresentam e identificam com identidade sexual diversa de seu nascimento.

Sobre o tema em questão, cita-se o RE 845.779 – SC, a cargo do Supremo Tribunal Federal – STF. A questão encontra-se sub judice, sendo a última movimentação publicada em 23/11/2016, “andamento concluso ao relator”.

Entretanto, já houve pela Suprema Corte, decisão sobre o enquadramento da matéria quanto a repercussão geral, isto é, o instituto processual que reserva ao STF o julgamento exclusivo de temas, trazidos em recursos extraordinários, que apresentem questões relevantes do ponto de vista econômico, político, social ou jurídico, que ultrapassem os interesses subjetivos da causa.

Anota-se a ementa decisiva sobre o RE 845.779 - SC , quanto a repercussão geral, a seguir:

TRANSEXUAL. PROIBIÇÃO DE USO DE BANHEIRO FEMININO EM SHOPPING CENTER. ALEGADA VIOLAÇÃO À DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E A DIREITOS DA PERSONALIDADE. PRESENÇA DE REPERCUSSÃO GERAL.

1. O recurso busca discutir o enquadramento jurídico de fatos incontroversos: afastamento da Súmula 279/STF. Precedentes.

2. Constitui questão constitucional saber se uma pessoa pode ou não ser tratada socialmente como se pertencesse a sexo diverso do qual se identifica e se apresenta publicamente, pois a identidade sexual está diretamente ligada à dignidade da pessoa humana e a direitos da personalidade

3. Repercussão geral configurada, por envolver discussão sobre o alcance de direitos fundamentais de minorias – uma das missões precípuas das Cortes Constitucionais contemporâneas –, bem como por não se tratar de caso isolado

Na decisão sobre a repercussão geral sobre a matéria, o Supremo Tribunal Federal, por maioria, reputou constitucional a questão, vencidos os Ministros Marco Aurélio e Teori Zavascki. Não se manifestaram os Ministros Gilmar Mendes e Cármen Lúcia. O Tribunal, por maioria, reconheceu a existência de repercussão geral da questão constitucional suscitada, vencidos os Ministros Marco Aurélio e Teori Zavascki. Não se manifestaram os Ministros Gilmar Mendes e Cármen Lúcia.

Trata-se de agravo interposto por André dos Santos Filho, notoriamente conhecida como Ama, em face de decisão do Tribunal de Justiça de Santa Catarina que negou seguimento a recurso extraordinário, confirmando decisão da Terceira Câmara Cível do Tribunal local que, em apelação, julgou improcedente ação de indenização proposta com o objetivo de obter o ressarcimento por dano moral decorrente da discriminação de gênero praticada por seguranças da Beiramar Empresa Shopping Center Ltda.

A recorrente narra que, ao entrar no banheiro feminino, como costumeiramente faz em locais públicos, foi abordada por uma funcionária do estabelecimento comercial que a forçou a se retirar do recinto, sob o argumento de que a sua presença causaria constrangimento às mulheres que ali estavam.

Diz que, após isso, adentrou uma loja do shopping na tentativa de utilizar um banheiro que não fosse de uso comum, sendo informada, entretanto , de que não havia banheiros privativos no interior das lojas.

Afirma que, impedida de utilizar o banheiro e estando demasiadamente nervosa, não conseguiu controlar suas necessidades fisiológicas, defecando nas próprias vestes, mesmo sob o olhar das pessoas que transitavam pelo shopping, e que, depois de passar por essa situação vexatória, ainda precisou fazer uso do transporte coletivo a fim de retornar a sua casa.

A sentença de primeiro grau julgou procedente o pedido, condenando a ré ao pagamento de indenização por danos morais, no valor de R$ 15.000,00 (quinze mil reais).

A Terceira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina (TJSC), no entanto, deu provimento à Apelação interposta pela ré, afastando a incidência do artigo 14 do Código de Defesa do Consumidor e, consequentemente, a responsabilidade objetiva do estabelecimento comercial, sob o argumento de não estar configurado defeito na prestação do serviço, uma vez que não se verificou falha no dever de segurança.

Assentou o Tribunal não ter a recorrente demonstrado a presença dos pressupostos da responsabilidade civil, destacando que a prova testemunhal não comprovou a suposta abordagem discriminatória ou agressiva. Ressaltou, também, não ser reprovável a conduta da funcionária que solicitou à recorrente que fizesse uso do banheiro masculino e concluiu descabida a indenização pretendida, pois o dano indenizável é aquele correspondente à lesão a direito da personalidade, com grande repercussão no psiquismo do ofendido, e não ao mero incômodo ou aborrecimento.

Quanto ao caso, o entendimento firmado pelo Ministério Público Federal - Procuradoria Geral da República, de acordo com a manifestação emanada no Recurso Extraordinário 845.779 – SC, a saber:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL. REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 778. USO DE BANHEIRO PÚBLICO POR TRANSGÊNERO. DIREITO À IDENTIDADE INDIVIDUAL E SOCIAL. VIOLAÇÃO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E DOS DIREITOS DA PERSONALIDADE. DIREITO DAS MINORIAS. DANO MORAL. CARACTERIZAÇÃO.

Em fundamentação a matéria, o Ministério Público Federal, assevera não ser possível que uma pessoa seja tratada socialmente como se pertencesse a sexo diverso do qual se identifica e se apresenta publicamente, pois a identidade sexual encontra proteção nos direitos da personalidade e na dignidade da pessoa humana, previstos na Constituição Federal.

Segundo o órgão, é cabível a condenação de estabelecimento comercial a pagamento por dano moral, na hipótese de abordagem de transgênero que visa constranger a pessoa a utilizar banheiro do sexo oposto ao qual se dirigiu, por identificação psicossocial, uma vez que viola a dignidade da pessoa humana, bem como os direitos da personalidade que conferem aos transgêneros os direitos referentes à sua identidade, ao reconhecimento, à igualdade, à não discriminação e à segurança, previstos nos artigos 1º, III, e 5º, V e X, da Constituição Federal, caracterizando o combate à discriminação racial e de gênero.

No parecer emitido, o Ministério Público pugna pelo provimento do recurso, a fim de que seja reconhecido o direito à indenização da recorrente pelo dano moral sofrido, restabelecida a indenização fixada pela sentença de primeiro grau.

Como já mencionado, o tema em questão encontra-se sub judice, no Supremo Tribunal Fedral – STF, sendo a última movimentação publicada em 23/11/2016, “andamento concluso ao relator”.

Resta, por fim, aguardar pelo desfecho final do recurso extraordinário, sob a expectativa do Supremo Tribunal Federal manifestar-se explicitamente sobre as efetivas proporções alcançadas pelos avanços na proteção da dignidade humana e das minorias, contribuindo, assim, para a inserção e aceitação das diferenças que naturalmente existem em uma sociedade multicultural, de acordo com as políticas adotadas pelo Governo Federal, com a colaboração das organizações não governamentais, nominadamente da ABGLT – Associação Brasileira de Lésbicas, Gays, Bissexuais, Travestis e Transexuais, no combate às discriminações, não só da classe em questão, mas sim, pelo banimento da discriminação contra quem quer que seja vitimizado por atos dessa natureza.

Art. 46 da Lei 9.610/98:

“Não constitui ofensa aos direitos autorais:

(...)

III - a citação em livros, jornais, revistas ou qualquer outro meio de comunicação, de passagens de qualquer obra, para fins de estudo, crítica ou polêmica, na medida justificada para o fim a atingir, indicando-se o nome do autor e a origem da obra”.

Referências bibliográficas:

De Cicco, Claúdio; Gonzaga, Alvaro de Azevedo. Teoria Geral do Estado – Ciência Política. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais Ltda., 2011.

Silva, De Plácido e. Dicionário Jurídico Conciso. 1.ed. Rio de janeiro: Forense, 2008.

Pinto, Antônio Luiz de Toledo e outros. Vade Mecum. 11. ed. São Paulo: Saraiva, 2011.

CONSELHO NACIONAL DE COMBATE À DISCRIMINAÇÃO E PROMOÇÕES DOS DIREITOS DE LÉSBICAS, GAYS, TRAVESTIS ETRANSEXUAIS. Resolução 12, de 16 de janeiro de 2015. Disponível online em: http://www.sdh.gov.br/sobre/participacao-social/cncdlgbt/resolucoes/resolucao-012. < Acesso em: 25 abr. 2017>

SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - STF. Recurso Extraordinário que ataca a decisão da Terceira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina (TJSC), que deu provimento à Apelação interposta pela ré, afastando a incidência do artigo 14 do Código de Defesa do Consumidor e, consequentemente, a responsabilidade objetiva do estabelecimento comercial, sob o argumento de não estar configurado defeito na prestação do serviço, uma vez que não se verificou falha no dever de segurança, em caso que a recorrente, identificando-se sexualmente com gênero diverso a condição de nascença, tentava utilizar banheiro público de acordo com sua preferência de gênero. Plenário do STF – Relator: Ministro Roberto Barroso, publicado em 13.nov.2014. RE: 845.779 - SC http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudenciaRepercussao/verAndamentoProcesso.asp?incidente=4657292&numeroProcesso=845779&classeProcesso=RE&numeroTema=778, <Acesso: 25.ABR.2017>