Conflito aparente de Normas

CONFLITO APARENTE DE NORMAS

         É o conflito que se estabelece entre duas ou mais normas aparentemente aplicáveis ao mesmo fato.  Há conflito porque mais de uma pretende regular o fato, mas é aparente, porque apenas uma delas acaba sendo aplicada à hipótese. (CAPEZ, 2012)

         A doutrina majoritária apresenta os seguintes princípios para solucionar o conflito em questão: especialidade, subsiariedade, consunção e alternatividade.

PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE – (Lex specialis derogat generali)

         Segundo Bitencourt (2007, p. 199), considera-se especial, uma norma penal, em relação a outra geral, quando reúne todos os elementos desta, acrescidos de mais alguns, denominados especializantes, acrescentando elemento próprio a descrição típica prevista em norma geral.

         Exemplo 1, Gabu transporta duas caixas de lança perfume do Paraguai – contrabando ou tráfico de entorpecente?  Tráfico de entorpecente, pois é mercadoria específica.  (o fato se enquadra naquela que tem o algo a mais - CAPEZ, 2012.)

         Exemplo 2, a mãe mata seu próprio filho logo após o parto, sob influência do estado puerperal. Homicídio ou infanticídio? Infanticídio, segundo define de forma especial a lei brasileira. (CAPEZ, 2012)

PRINCÍPIO DA SUBSIDIARIEDADE – (Lex primaria derogat subsidiariae)

         A norma primária em conflito prevalece sobre a subsidiária.  Norma primária descreve um fato mais amplo, enquanto a subsidiária um menos amplo, esta descreve um grau menor de violação de um mesmo bem jurídico, uma fase normal de execução de crime mais grave.  Assim, a norma que descreve o “todo”, isto é, o fato mais abrangente, é conhecida por primária e, por força deste princípio, absorverá a menos ampla, que é a subsidiária, justamente porque esta última cabe dentro dela. (CAPEZ, 2012)

         A norma primária prevalece sobre a subsidiária, que passa a funcionar como um soldado de reserva (expressão de Nélson Hungria). Tenta-se aplicar a norma primária, e somente quando isso não se ajustar ao fato concreto, recorre-se subsidiariamente à norma menos ampla (Fernando Capez, 2012, p. 93).

         Exemplo: o agente efetua disparos de arma de fogo sem, no entanto, atingir a vida. Aparentemente três normas são aplicáveis: o art. 132 – CPC (periclitação da vida ou saúde de outrem); o art. 115 da Lei n. 10.826/2003 (disparo de arma de fogo); e o art. 121 c/c art. 14, II do Estatuto Repressivo (homicídio tentado). T tipo definidor da tentativa de homicídio descreve um fato mais amplo e mais grave, dentro do qual cabem os dois primeiros. Assim, se ficar comprovada a intenção de matar, aplica-se a norma primária, qual seja, a tentativa branca de homicídio; não demonstrada a voluntas sceleris (animus necandi), o agente responderá pelo crime de díspar, o qual é considerado mais grave do que a periclitação. (Fernando Capez, Arma de fogo, cit., p.58-59)

PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO – (Lex consumens derogat consumptae)

         Pelo princípio da consunção ou absorção, a norma definidora de um crime constitui meio necessário ou fase normal de preparação ou execução de outro crime. Em termos bem esquemáticos, há consunção quando o fato previsto em determinada norma é compreendido em outra, mais abrangente, aplicando-se esta. Na relação consuntiva, os fatos não se apresentam em relação de gênero e espécie, mas de minus e plus, de continente e conteúdo, de todo e parte, de inteiro e fração. (Cezar Roberto Bitencourt, 2007, p. 201)

         “Por isso, o crime consumado absorve o crime tentado, o crime de perigo absorve o de dano” (Bitencourt, 2007)

PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO EM TRÊS SITUAÇÕES

CRIME PROGRESSIVO

CRIME PROGRESSIVO – ocorre quando o agente, objetivando desde o início produzir resultado mais grave, pratica, por meio de atos sucessivos, crescentes violações (grifo nosso) ao bem jurídico.  Há uma única conduta comandada por uma só vontade, mas compreendida por diversos atos.  O último ato, causador do resultado inicialmente pretendido, absorve todos os anteriores, que acarretaram violações em menor grau. 

Elementos:

1º - unidade de elemento subjetivo - desde o início, há uma única vontade.

2 º - unidade de fato – há um só crime, comandado por uma única vontade.

3º - pluralidade de atos - se houvesse um único ato, não haveria que se falar em absorção.

4º - progressividade na lesão ao bem jurídico – os atos violam de forma cada vez mais intensa (grifo nosso) o bem jurídico, ficando os anteriores absorvidos pelo mais grave.

CONSEQUÊNCIA – o agente só responde pelo resultado mais grave, ficando absorvidas as lesões anteriores ao bem jurídico. (Fernando Capez, 2102, p.95-96)

PROGRESSÃO CRIMINOSA

PROGRESSÃO CRIMINOSA – compreende três espécies:

- PROGRESSÃO CRIMINOSA EM SENTIDO ESTRITO – nesta hipótese, o agente deseja inicialmente produzir um resultado e, após atingi-lo, decide prosseguir e reiniciar sua agressão produzindo lesão mais grave.  Distingue-se do crime progressivo pois não há unidade de desígnios (no crime progressivo o agente quer desde logo o crime mais grave).

Elementos da progressão criminosa em sentido estrito:

1º - pluralidade de desígnios – o agente inicialmente deseja praticar um crime e, após cometê-lo, resolve praticar outro de maior gravidade, o que demonstra existirem duas ou mais vontades.

2º - pluralidade de fatos – ao contrário do crime progressivo, em que há um único fato delituoso composto de vários atos, na progressão criminosa existe mais de um crime, correspondente a mais de uma vontade.

3º - Progressividade na lesão ao bem jurídico – o primeiro crime, isto é, a primeira sequência voluntária de atos provoca uma lesão menos grave do que o último e, por essa razão, acaba por ele absorvido.

CONSEQUÊNCIA – embora haja duas condutas distintas, o agente responde só pelo ato final, mais grave.  Os fatos anteriores ficam absorvidos.

ANTEFATO E PÓS-FATO IMPUNÍVEIS

- FATO ANTERIOR NÃO PUNÍVEL – sempre que um fato anterior menos grave for praticado como meio necessário para a realização de outro mais grave, ficará por este absorvido (só será absorvido se for de menor gravidade) - ex.: porte ilegal de arma (crime meio) e homicídio (crime fim); Súmula 17 STJ – o crime de falso é absorvido pelo estelionato quando nele se exaurir.

- FATO POSTERIOR NÃO PUNÍVEL – ocorre quando, após realizada a conduta, o agente pratica novo ataque contra o mesmo bem jurídico, visando apenas tirar proveito da prática anterior.  O fato posterior é tomado como mero exaurimento (ex.: após o furto, o agente vende ou destrói a coisa). (Fernando Capez, 2102, p.97-98)

CRIME COMPLEXO – é o que resulta da fusão de dois ou mais delitos autônomos que passam a funcionar como elementares ou circunstâncias no tipo complexo (ex.: latrocínio – roubo + homicídio).  O agente só responde pelo fato complexo (ex.: latrocínio), que absorve os fatos autônomos que o integram. (Fernando Capez, 2012, p. 96)

PRINCÍPIO DA ALTERNATIVIDADE

PRINCÍPIO DA ALTERNATIVIDADE – ocorre quando a norma descreve várias formas de realização da figura típica, em que a realização de uma ou de todas configura um único crime.  São os chamados tipos mistos alternativos, os quais descrevem crimes de ação múltipla ou de conteúdo variado (ex.: art. 33, caput da Lei de Tóxicos – descreve 18 formas de prática de tráfico ilícito de entorpecentes, mas tanto a realização de uma quanto a de várias modalidades configurará sempre um único crime). 

Quando há nexo causal entre as condutas, o tipo misto é alternativo, respondendo o agente por um só crime.  Todavia, quando não houver nexo causal, ou seja, quando cada conduta tiver um tipo autônomo, haverá tipo cumulativo e, portanto, mais de um crime.

Chama-se alternatividade à consunção que se opera dentro de um mesmo tipo legal entre condutas integrantes de normas mistas. Portanto, a alternatividade é a consunção que resolve conflito entre condutas previstas na mesma norma e não um conflito entre normas. (Fernando Capez, 2012, p. 99-100)

Art. 46 da Lei 9.610/98:

“Não constitui ofensa aos direitos autorais:

(...)

III - a citação em livros, jornais, revistas ou qualquer outro meio de comunicação, de passagens de qualquer obra, para fins de estudo, crítica ou polêmica, na medida justificada para o fim a atingir, indicando-se o nome do autor e a origem da obra”.

Referências bibliográficas:

Capez, Fernando. Curso de Direito Penal I. 16. ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2012. 651p.

Bitencourt, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. São Paulo: Editora Saraiva, 2007. 754p.

Theodoro Jr., Humberto. Teoria Geral do Direito Processual Civil I. 53. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2012. 822 p.

Silva, De Plácido e. Dicionário Jurídico Conciso. 1. ed. Rio de janeiro: Editora Forense, 2008. 749p.

Pinto, Antônio Luiz de Toledo e outros. Vade Mecum. 11. ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2011. 2003p.